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一級建造師考試《建筑工程》知識點：1A01施工合同的履行

1A00合同管理

1A01施工合同的履行

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)是建筑施工合同簽訂履行的基礎，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。

《合同法》第四條：當亊人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。

《合同法》第五條：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務?！逗贤ā返诹鶙l：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！逗贤ā返谄邨l：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。《合同法》第八條：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。

依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。

《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：

(一) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二) 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三) 以合法形式掩蓋非法目的;

(四) 損害社會公共利益：

(五) 違反法律、行政法規的強制性規定。

《合同法》第五十三條：合同中的下列免責條款無效：

(一) 造成對方人身傷害的;

(二) 因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

《合同法》第五十四條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

(一) 因重大誤解訂立的;

(二) 在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意愿的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

1、《建設工程施工合同(示范文本〕》的構成

國家工商行政管理總局于12月24日發布的《建設工程施工合同〈示范文本)》，是建設單位與施工單位簽訂施工承包合同的建設性文本，也是政府建設行政主管部門在合同備案時所要出具的標準文本。該示范文本由《協議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成，并附有三個附件：附件一是《承包人承攬工程項目一覽表》;附件二是《發包人供應材料設備一覽表》;附件三是《工程質量保修書》。

2、組成建設工程施工合同的文件

(1)施工合同協議書;

(2)中標通知書;

(3)投標書及其附件;

(4)施工合同專用條款;

(5)施工合同通用條款;

(6)標準、規范及有關技術文件;

(7)圖紙;

(8)工程量清單;

(9)工程報價單或預算書;

(10)雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為施工合同的組成部分。

建筑工程施工合同履行是指施工合同生效后，合同當事人(發包方、承包方等)按照合同約定的義務，如合同約定的工程建設施工質量、工程合同價款、合同工期、工程安全等全面、適當地完成各自所承擔的合同約定義務的行為。建筑工程施工合同的履行，應遵循全面履行、誠實信用的原則。

建筑工程施工合同的履行 對于生效后沒有進行約定或約定不明確的合同內容的處理

在建筑工程施工合同簽訂過程中，發包方、承包方由于對合同知識缺乏、理解的欠缺、疏忽等的原因，導致建筑工程施工合同內容存在部分內容沒有約定。由于合同內容的缺失，造成施工合同生效后給合同履行帶來一定的難度，致使在執行過程中無法執行或執行困難。對于生效后沒有進行約定或約定不明確的合同內容，應按以下辦法進行處理：

(―)協議補充

對于生效的建筑工程施工合同，由于內容的缺失，給合同執行帶來極大困難，或造成損害權利人的利益。為保證建筑工程施工合同能夠正確及時地履行，首先應基于發包方和承包方等當事人的意愿，發包方、承包方通過協商達成協議，通過該協議對原來施工合同中沒有約定或者約定不明確的內容予以補充或者明確約定，根據《合同法》的規定，該補充協議應成為建筑工程施工合同的重要組成部分。

(二)按照合同有關條款或者交易習慣確定

當發包方與承包方協商未能對于沒有約定或約定不明確的內容達成補充協議的，可以結合合同其他方面的內容(其他條款)加以確定。也可按照在同樣交易中通?；蛘吡晳T采用的交易習慣進行合同履行。

1、質量要求不明確條件下的建筑施工合同的履行

對于施工合同中質量要求不明確的，應按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

2、價款或報酬約定不明確條件下的建筑工程合同的履行

對于價款或者報酬約定不明確的，應按訂立施工合同時履行地的市場價格履行，依法應當執行政府定價或者政府指導價格的，按照規定履行。在執行政府定價或政府指導價的情況下，在履行合同過程中，當價格發生變化時：

(1)執行政府定價或者政府指導價格的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付的價格計價。

(2)逾期交付標的物的，遇到價格上漲時，按照原價履行;價格下降時，按照新價格履行。

(3)逾期提取標的物或者逾期付款的，遇到價格上漲時，按照新價格履行;價格下降時，按照原價格履行。

3、履行期限不明確條件下的建筑工程施工合同的履行

履行合同工期應進行明確，如果在合同中沒有明確，根據《合同法》的規定合同履行中的必要準備時間，一般應參照工期定額、工程實際情況和相類似工程項目案例進行確定，確定合理的履行期限，保證工程建設的順利進行。

《建設項目工程總承包管理規范》(gb/t8-)、《建設工程項目管理規范》(gb/t6-〕，分別對項目合同管理作了專門的說明。例如《建設工程項目管理規范》(gb/t6-〕中規定：承包人的合同管理應遵循下列程序：

(1)合同評審，

(2)合同訂立。

(3)合同實施計劃。

(4)合同實施控制。

〔5〕合同綜合評價。

(6)有關知識產權的合法使用。

【案例1a01-1】建筑工程施工合同的履行

1、背景

某大型綜合體育館工程，發包方(簡稱甲方)通過邀請招標的方式確定本工程由承包商乙中標，雙方簽訂了工程總承包合同。在征得甲方書面同意的情況下，承包商乙將樁基礎工程分包給具有相應資質的專業分包商丙，井簽訂了專業分包合同。在樁基礎施工期間，由于分包商丙自身管理不善，造成甲方現場周圍的建筑物受損，給甲方造成了一定的經濟損失，甲方就此事件向承包商乙提出了賠償要求。

另外，考慮到體育館主體工程施工難度高、自身技術力量和經驗不足等情況，在甲方不知情的情況下，承包商乙又與另一家具有添工總承包一級資質的某知名承包商丁簽訂了主體工程分包合同，合同約定承包商丁以承包商乙的名義進行施工，雙方按約定的方式進行結算。

2、問題

(1)什么是工程分包?什么是工程轉包?

〔2〕承包商乙與分包商丙簽訂的樁基礎工程分包合同是否有效?簡述理由。

(3)對分包商丙給甲方造成的損失，承包商乙要承擔什么責任?簡述理由。

(4)承包商乙將主體工程分包給承包商丁在法律上屬于何種行為?簡述理由。

3、分析與答案

(1)工程分包，是相對總承包而言的。所謂工程分包，是指施工總承包企業將所承包的建設工程中的專業工程或勞務作業依法發包給其他建筑業企業完成的活動。

工程轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

(2)有效。根據有關規定，在征得建設單位書面同意的情況下，施工總承包企業可以將非主體工程或者勞務作業依法分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。

(3)對分包商丙給甲方造成的損失承包商乙要承擔連帶責任。根據《建筑法》第29條的規定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

(4)該主體工程的分包在法律上屬于違法分包行為。根據《建設工程質量管理條例》第78條的規定，下列行為均為違法分包：①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。

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